Een put up door Prof. mr. J.M. de Jongh (Erasmus Universiteit Rotterdam, raadsheer Ondernemingskamer)
De twee gezusters
De Belgische wettelijke geschillenregeling is een voorbeeld van een succesvolle ‘authorized transplant’: de oorspronkelijke regeling uit 1995 was geïnspireerd door de Nederlandse geschillenregeling uit 1989. Opvallend genoeg heeft de Nederlandse geschillenregeling ruim 35 jaar een kwijnend bestaan geleid, terwijl haar Belgische evenknie tot op de dag van vandaag juist zeer succesvol is.
Er zijn twee redenen aan te wijzen voor het gebrek aan succes in Nederland. Anders dan in Nederland heeft de Belgische wetgever gekozen voor rechterlijke specialisatie: de process wordt gevoerd ten overstaan van de voorzitter van de ondernemingsrechtbank, zitting houdend zoals in kort geding. Deze concentratie van rechtspraak draagt eraan bij dat de betrokken rechter vertrouwd is met de materie. Tot voor kort bestond in Nederland althans in eerste aanleg niet een vergelijkbare rechterlijke specialisatie: de process werd gevoerd bij de rechtbank, met de mogelijkheid van hoger beroep bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam en cassatieberoep bij de Hoge Raad. Het gebrek aan specialisatie maakte rechters in eerste aanleg huiverig om vorderingen tot uittreding en uitstoting (zoals de uitsluiting in Nederland wordt genoemd) toe te wijzen. In de tweede plaats ontdekten beknelde aandeelhouders in de Nederlandse enquêteprocedure een breekijzer waarmee in de praktijk een exit kon worden afgedwongen. De enquêteprocedure bleek veel effectiever dan de wettelijke geschillenregeling.
Wijziging Nederlandse geschillenregeling
Met ingang van 2025 is de Nederlandse geschillenregeling gewijzigd. De process wordt nu in eerste en enige feitelijke aanleg gevoerd bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer is een gespecialiseerde kamer van het Gerechtshof Amsterdam. Zij spreekt recht in een formatie van drie raadsheren en twee deskundige leden, raden genaamd. Deze raden worden geselecteerd op foundation van hun bijzondere deskundigheid en maatschappelijke ervaring. Zij zijn werkzaam bijvoorbeeld als ondernemer, bij banken, pensioenfondsen of vakbonden, als accountant, fiscalist, of specialist op het gebied van fraudebestrijding of waardering van ondernemingen. Door de rechtspraak te concentreren bij een gespecialiseerd faculty, hoopt de Nederlandse wetgever te leren van de ervaringen die in België zijn opgedaan.
Eerste ervaringen
Sinds de wetswijziging is het aantal procedures sterk toegenomen. Daarbij gaat het niet alleen om verzoeken op grond van de geschillenregeling, maar ook om enquêteprocedures die werden gecombineerd met een verzoek op grond van de geschillenregeling. Ook komt het voor dat verweerder in de enquêteprocedure bijvoorbeeld een verzoekt tot uitstoting doet.
Niet alleen het aantal nieuwe zaken is sterk toegenomen, ook het aantal schikkingen. Zowel in de aanloop naar de zitting als op zitting blijken partijen, al dan niet na aanmoediging door de Ondernemingskamer, bereid te praten over een vergelijk.
Geregeld verzoeken partijen bij wijze van deelschikking de Ondernemingskamer een bindend adviseur aan te wijzen die de prijs van de aandelen zal vaststellen. Opvallend is verder de herontdekking van een wettelijke mogelijkheid die sinds haar invoering in 2013 nog nauwelijks was gebruikt. Ik doel op het zogeheten prijsbepalingsverzoek: partijen komen overeen dat de ene aandeelhouder zijn aandelen aan de andere overdraagt; zij doen een gezamenlijk verzoek dat de Ondernemingskamer een waardeerder aanwijst op foundation waarvan de prijs kan worden bepaald.
Leidraad voor de waardering
Evenals in België bestaat de process in de geschillenregeling uit twee fases: eerst oordeelt de Ondernemingskamer of het verzoek tot uittreding/uitstoting kan worden toegewezen. Zo ja, dan wijst de Ondernemingskamer in beginsel een deskundige waardeerder aan op foundation waarvan zij in de tweede fase de prijs kan vaststellen. Om het waarderingsproces te bespoedigen heeft de Ondernemingskamer een Leidraad voor deskundigen in de geschillenregeling opgesteld. Na een korte consultatie onder deskundigen (advocaten, notarissen, hoogleraren, waarderingsdeskundigen) is de leidraad gepubliceerd op de – overigens goed verstopte – web site van de Ondernemingskamer. De Leidraad bevat enkele belangrijke uitgangspunten voor het waarderingsproces:
- De prijs van de over te dragen aandelen wordt in beginsel vastgesteld op het professional rata parte deel van de reële waarde van 100% van de aandelen op de peildatum. Daarbij geschiedt de waardering op foundation van de hypothese dat de aan de vennootschap verbonden onderneming zelfstandig op de gebruikelijke wijze zal worden voortgezet (stand alone en going concern). Dit betekent bijvoorbeeld dat bij de waardering in beginsel geen rekening wordt gehouden met synergievoordelen en dat bij een minderheidsbelang evenmin een afslag plaats vindt. Van voormelde veronderstelling kan worden afgeweken als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven (artwork. 2.3 Leidraad).
- Voor de peildatum geldt als uitgangspunt het second waarop komt huge te staan dat de aandelen zullen worden overgedragen of een praktische datum die daarbij dicht in de buurt ligt. Veelal zal dat de datum zijn waarop de Ondernemingskamer beslist op het verzoek om uitstoting of uittreding. Een daaropvolgende waardeontwikkeling is dan voor rekening en risico van de verkrijger. De prijs zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het second van de peildatum. (artwork. 2.4 Leidraad)
- Indien partijen zelf geen waarderingsmethode zijn overeengekomen, geldt als uitgangspunt een waarderingsmethode op foundation van het disconteren van toekomstige geldstromen (Discounted Cashflow (DCF) of varianten daarvan), zo nodig in combinatie met een andere waarderingsmethode bij wijze van kruiscontrole. Het staat de deskundige vrij om op foundation van zijn professionele kennis en ervaring ook een alternatieve waarderingsmethode toe te passen. (artwork. 2.5-2.8 Leidraad).
De Leidraad bevat verder een groot aantal bepalingen over het waarderingsproces. Denk daarbij aan de verplichtingen van de deskundige, een plan van aanpak, de kosten van het onderzoek, vertrouwelijkheid, informatieverstrekking, hoor en wederhoor, de inhoud van het deskundigenbericht en de mate van diepgang van het onderzoek.
De Ondernemingskamer hoopt met de Leidraad niet alleen het onderzoek in de geschillenregeling te bespoedigen maar ook bij te dragen aan een vergelijk tussen partijen buiten rechte. Verder komt het voor dat een partij een waarderingsrapport eenzijdig inbrengt in de process. Ook bij een dergelijk ‘partijdig’ waarderingsrapport kan de Leidraad van nut zijn. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de wederpartij slechts een gedeelte van het partijrapport betwist. In dat geval kan de opdracht aan de waarderingsdeskundige worden beperkt tot die onderwerpen waarover nog geen overeenstemming bestaat.
De Ondernemingskamer is voornemens om de praktijk over enige tijd te consulteren over de wenselijkheid van eventuele aanpassingen van de Leidraad. Overwogen wordt bijvoorbeeld om de Leidraad te gebruiken om het proces van informatievergaring te bespoedigen. Wellicht is het mogelijk een lijst op te stellen van stukken/informatiebronnen die de deskundige naar alle waarschijnlijkheid nodig zal hebben bij zijn onderzoek (mogelijk uit te splitsen voor kleine / middelgrote / grote ondernemingen). Partijen zouden daarmee in een vroegtijdig stadium kunnen beginnen met het vergaren van informatie om het onderzoek zo efficiënt mogelijk te laten verlopen. Ook kan worden bezien of een zekere mate van standaardisering van het tijdspad valt op te stellen.
De Ondernemingskamer is zich ervan bewust dat in België inmiddels veel ervaring is opgedaan met het waarderingsproces. Zij staat dan ook graag open voor suggesties ter verbetering van de Leidraad. En wellicht kan de Leidraad ook in België dienen ter inspiratie. Reacties zijn welkom onder dit weblog of per e-mail aan ondernemingskamer@rechtspraak.nl.
Matthijs de Jongh
Prof.mr. J.M. de Jongh is raadsheer in het Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) en hoogleraar ondernemingsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.
